ACCIÓN DE TUTELA
Señores
SALA DE CASACIÓN CIVIL
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
E.S.D.
Referencia: Acción de Tutela
…………………………………………………………………………………………….., mayor de edad, domiciliado y residente en Bogotá, identificado con la C. C. No. …………………………………….., presento acción de tutela contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en razón a que mediante auto de 27 de mayo de 2009, suscrito por el Magistrado JORGE LUIS QUINTERO MILANES, se determinó la apertura de indagación preliminar en contra de 85 representantes a la Cámara y se decretaron pruebas.
La acción se incoa contra la Corte Suprema de Justicia representada por su presidente y el magistrado suscriptor de la providencia.
Partes en el proceso:
Demandante:
……………………………………………………………………………………, mayor de edad, vecino de Bogotá, dirección…………………………………………………………………………………………………………………………………………..
Autoridad:
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.
Terceros con derecho a intervenir debido a que el resultado de la acción de tutela los afecta directamente:
85 congresistas contra los cuales se ordenó la indagación preliminar por parte del magistrado Jorge Luis Quintero Milanes de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.
Los ciudadanos que consignaron su firma en los formularios empleados para recolectar apoyos necesarios para tramitar la solicitud de referendo que busca consultar a los colombianos sobre una reforma constitucional relacionada con la reelección presidencial, conforme a la ley 134 de 1994.
I. PETICIONES
1. Que se proteja mi derecho fundamental a la participación política consagrado en el artículo 40, numeral 2, de la Constitución.
2. Que se proteja el derecho al debido proceso de los 85 representantes a la Cámara contra los cuales se abrió indagación preliminar, vulnerando la inviolabilidad del voto de que gozan los congresistas, conforme al artículo 185 de la Constitución.
3. Que se ordene el inmediato archivo de las actuaciones judiciales adelantadas por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en contra de 85 representantes a la cámara y que conforman el expediente No. 31082.
II. HECHOS
1. Teniendo en cuenta que el artículo 40 de la Constitución consagra el derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político y que para hacer efectivo dicho derecho los ciudadanos pueden tomar parte en referendos, consigné mi apoyo a la solicitud de referendo sobre reelección presidencial, conforme lo señala el artículo 19 de la ley 134 de 1994.
2. Cumplido el requisito del número de firmas establecido en la ley 134 de 1994 la iniciativa impulsada por un grupo de ciudadanos pasó al Congreso con el fin de que éste, mediante ley, someta a referendo un proyecto de reforma constitucional, de acuerdo al artículo 33 de la ley estatutaria de mecanismos de participación ciudadana.
3. La legislación establece que para que el referendo sea posible, cumplido el requisito señalado en el párrafo anterior, se requiere que el Congreso apruebe una ley de referendo, para lo cual se necesita del voto afirmativo de la mayoría de miembros de ambas cámaras.
4. Respecto a dicho trámite, el representante a la cámara Germán Navas Talero presentó denuncia penal contra 85 representantes que votaron afirmativamente la aprobación del proyecto de ley y que representan más del 50% de la respectiva corporación.
5. Como no dispongo del texto de la denuncia, me atengo a la información dada por el representante Navas Talero a través de los medios de comunicación. El pasado 16 de Mayo de 2009 en el periódico El Espectador comentó la razón de la denuncia: “la Cámara no tenía vocación para legislar en ese momento, debido a que la Registraduría no había concluido el proceso de revisión que le compete - y esta entidad es la que habilita a la Cámara para entrar a legislar”. Posteriormente, en la misma entrevista, señala: “mi posición jurídica se sustenta en que no se había terminado el procedimiento previo de revisión de la Registraduría y del Consejo Electoral. Por tanto, la Cámara no tenía aún vocación legislativa”. El 18 de junio el mismo periódico señaló que el “representante reiteró que los 86 congresistas incurrieron en prevaricato” y que “fueron advertidos por escrito antes de votar, de las inconsistencias e irregularidades del referendo por cuanto no estaban justificadas las cuentas del mismo”.
6. Consecuencia de esa denuncia, mediante auto de 27 de mayo de 2009, suscrito por el Magistrado de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Jorge Luis Quintero Milanes, se ordenó la apertura de indagación preliminar en contra de 85 representantes a la Cámara y se decretó la práctica de pruebas. Se trata de una situación derivada del procedimiento de aprobación de una ley y está inescindiblemente ligada al voto parlamentario, lo que la coloca bajo la garantía de inviolabilidad del mismo.
7. Que la solicitud efectuada por congresistas al Magistrado Quintero Milanes en el sentido de que se dicte decisión inhibitoria, fue respondida por su despacho señalando que “la misma se adoptará una vez se evacuen las pruebas ordenadas en el auto de apertura a previas y, de ser necesario, las que de allí se desprendan, toda vez que la presente investigación se está desarrollando dentro del término legal y el recaudo de elementos de juicio está orientado precisamente a cumplir con los fines del artículo 322 de la ley 600 de 2000”.
8. El referendo es un mecanismo de participación ciudadana pero se enmarca en el derecho fundamental a la participación política, tal y como la Corte Constitucional en diversas sentencias lo ha consagrado. La indagación preliminar limita de manera grave la libertad de voto de 85 congresistas, esto es, más de la mitad de integrantes de la Cámara de Representantes, y al constituir una vulneración al debido proceso desconoce la garantía de inviolabilidad del voto. Esto amenaza mi derecho fundamental a la participación política, en cuanto a que el referendo surge por iniciativa del constituyente primario y su libre trámite en el Congreso se impide con la apertura de la citada indagación preliminar.
III. FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA ACCIÓN DE TUTELA
1. Legitimidad para incoar la acción.
El artículo 86 de la Constitución consagra que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces “la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.
La apertura de indagación preliminar efectuada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia contra 85 representantes a la cámara que votaron afirmativamente la aprobación del proyecto de ley de referendo, al vulnerar la garantía de inviolabilidad del voto que tienen los congresistas, acaba con su libertad de opinión y de voto respecto al mencionado proyecto. Esa situación se convierte en una coacción, al punto que el temor causado en los congresistas con la apertura de indagación preliminar, puede generar el archivo del proyecto, dando al traste, por factores extraños al propio trámite legislativo, con el referendo de iniciativa ciudadana respaldado con mi firma, en ejercicio de mi derecho fundamental a la participación política. Si bien el Congreso tiene facultades, que le reconoce la Constitución y la jurisprudencia de la Corte Constitucional para actuar de acuerdo al marco de su competencia respecto al trámite de la ley relativa al referendo, la negación o el posible archivo del proyecto como resultado de la mencionada actuación judicial es una distorsión absoluta del procedimiento establecido para los referendos de iniciativa ciudadana y anularía el derecho fundamental a la participación política, dado que no se trata de una decisión libre de los parlamentarios, sino producto del miedo causado por una posible sanción penal. Para resaltar que la actuación de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia vulnera mi derecho a la participación política, hay que tener en cuenta que el trámite del referendo comenzó con una iniciativa ciudadana, pero que éste incluye diversas etapas antes de su convocatoria, como es la expedición de una ley por parte del Congreso y el control previo que realiza la Corte Constitucional. Por lo tanto, cualquier interferencia que impida que se cumpla de forma libre por el Congreso o la propia Corte con las funciones que le corresponden, con relación a la iniciativa de referendo, es un atentado contra el derecho fundamental consagrado en el artículo 40.2 de la Carta, en la medida que frustra la posibilidad de participar en el referendo. Como lo ha señalado la Corte Constitucional, la “posibilidad para los ciudadanos de participar en referendos tiene la naturaleza de derecho político fundamental de origen constitucional, consagrado como tal en el numeral segundo del artículo 40 de la Carta y, como mecanismo de participación, en el inciso primero del artículo 103 constitucional” (C 180 1994). Esa “posibilidad” es la que está amenazada por los efectos que en el trámite de la ley de referendo tiene la indagación preliminar que desconoce la garantía al debido proceso de los 85 parlamentarios sobre los cuales recae la medida.
Así, la vulneración de la inviolabilidad del voto de los congresistas por la Sala de Casación Penal, con ocasión del trámite del proyecto de ley relativo al referendo, amenaza el derecho fundamental a la participación política consagrado en el artículo 40 de la Constitución. Por tanto, es legítimo que un ciudadano que firmó la iniciativa de referendo pueda presentar tutela solicitando el amparo de su derecho y el debido proceso que cobija a los congresistas, cuando se vulnera la inviolabilidad parlamentaria; pues, sin devolver la libertad a los congresistas coartada por la actuación judicial, es imposible que el referendo normalmente continúe su curso y cese la amenaza a mi derecho.
Para que la tutela proteja mi derecho debe también amparar el debido proceso de los indagados, en la medida que el perjuicio a mi causado se deriva de la imposibilidad de que voten libremente el proyecto de ley relativo al referendo, tal y como se demostrará en este escrito. En este caso, el amparo del derecho a la participación política depende directamente del amparo del derecho al debido proceso de los congresistas.
2. Procedencia de la acción de tutela
La acción de tutela procede por tratarse de una acción de amparo ante una amenaza al derecho fundamental consagrado en el artículo 40 de la Constitución y una violación al debido proceso de los congresistas, objeto de indagación preliminar, señalado en el artículo 29 del mismo ordenamiento. La Corte Constitucional en diversas sentencias avala la acción de tutela contra providencias y actuaciones judiciales cuando está demostrada la vía de hecho y el desconocimiento grosero de los derechos fundamentales, como se describe en este memorial.
La sentencia 03 de 1992 de la Corte Constitucional establece que la acción de tutela “tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental”. Es indispensable que a través de la acción de tutela se proteja mi derecho a la participación política y el derecho al debido proceso de los citados congresistas, porque no existe ningún otro medio de defensa judicial por el que yo pueda optar para amparar mi derecho. Inminente e irremediable es el perjuicio que se está causando a la libertad del voto de los congresistas y al proceso de participación democrática que se adelanta con relación al proyecto de referendo citado. Es evidente que la denuncia busca impedir la libre actuación de los congresistas en el trámite del proyecto de ley de referendo, afectándose por esa vía el derecho a la participación de los ciudadanos que, como en mi caso, apoyamos con nuestra la firma el referendo.
Dado su dilatado trámite, esperar la decisión judicial de la Sala de Casación Penal respecto a la indagación abierta a los congresistas, no sería una respuesta eficiente y oportuna, sino una violación absoluta de mi derecho. La decisión inhibitoria se produciría una vez el daño fuera irreparable, pues los términos del proceso legislativo y político no son los mismos establecidos en el código de procedimiento penal. No se puede permitir que con una argucia jurídica se petardee la formación libre de la voluntad legislativa en un tema que compromete el derecho a la participación política de millones de colombianos, tampoco, que la administración de justicia sea utilizada para favorecer intereses políticos, frustrando el proceso legislativo, al tiempo que el proceso democrático del referendo.
Respecto a las vías de hecho, la Corte Constitucional en Sentencia T 590 de 2002 “ha considerado que pueden presentarse situaciones en las cuales los servidores públicos ejercen sus atribuciones separándose totalmente de los mandatos de dicho ordenamiento, en abierta o abultada contradicción con él, en forma tal que en vez de cumplirse la voluntad objetiva del mismo se aplica la voluntad subjetiva de aquellos y como consecuencia, bajo la apariencia de actos estatales, se configura materialmente una arbitrariedad, denominada vía de hecho, con la cual se vulneran o amenazan derechos fundamentales de las personas y que da lugar al otorgamiento de la acción de tutela.
En consonancia con lo anterior, tal institución ha sido aplicada principalmente en el campo de las actividad judicial, pero es aplicable también en el ámbito de los procesos y actuaciones administrativas”. La indagación preliminar contra los 85 congresistas constituye una vía de hecho al configurar una evidente arbitrariedad, pues vulnera el debido proceso de los indagados y destruye su libertad para actuar frente al proyecto de ley de referendo de iniciativa ciudadana. La consecuencia de eso es la vulneración del derecho a la participación política establecido en el numeral 2 del artículo 40 superior.
IV. DERECHOS QUE SE BUSCAN TUTELAR
1. Derecho a la participación política. Artículo 40.2 de la Constitución Política.
La participación está en el centro del ordenamiento constitucional colombiano. El preámbulo de la Carta establece un marco jurídico democrático y participativo. El artículo primero de la Constitución define a Colombia como un estado social de derecho organizado en forma de República unitaria, democrática, participativa y pluralista. Y, entre los fines esenciales del Estado, el artículo 2 comprende: “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación”.
La Corte Constitucional en sentencia T 439 de 1992 indicó que los “derechos políticos de participación (CP art. 40) hacen parte de los derechos fundamentales de la persona humana. El hombre solo adquiere su real dimensión de ser humano mediante el conocimiento del otro y de su condición inalienable como sujeto igualmente libre. Los derechos de participación de la dirección política de la sociedad constituyen una esfera indispensable para la autodeterminación de la persona (CP art. 16), el aseguramiento de la convivencia pacífica y la consecución de un orden justo (CP preámbulo, art. 2)”
Así, la participación no solo es un derecho sino un principio. La Corte Constitucional en sentencia C – 180 de 1994 aseveró: “el principio de participación democrática expresa no solo un sistema de toma de decisiones sino un modelo de comportamiento social y político, fundamentado en los principios del pluralismo, la tolerancia, la protección de los derechos y libertades así como una gran responsabilidad de los ciudadanos en la definición del destino colectivo”.
No importa repetirlo: como lo señala la Corte Constitucional, la “posibilidad para los ciudadanos de participar en referendos tiene la naturaleza de derecho político fundamental de origen constitucional”, (C 180 1994), tal y como aparece en el numeral segundo del artículo 40 superior. Se debe tener en cuenta en este punto que la posibilidad de participar en el referendo, al ser un derecho fundamental, no se agota en la firma que como señal de apoyo consigna el ciudadano en el formulario al que se refiere el artículo 19 de la ley 134 de 1994.
La firma de un ciudadano apoyando un referendo de iniciativa popular es solo un paso en el trámite que la Constitución y la ley fijan a este mecanismo de participación ciudadana que está ligado, como lo relata la jurisprudencia, a un derecho político fundamental. Por tanto, la posibilidad de participar en el referendo como derecho esta sujeto a que el referendo reciba en las instancias estatales correspondientes el trámite fijado en el ordenamiento constitucional y legal: la Registraduría Nacional del Estado Civil, el Congreso de la República y la Corte Constitucional.
Esto adquiere mayor sentido si se considera que la Corte Constitucional ha dicho que el referendo, a pesar de ser un mecanismo de participación ciudadana, en su trámite debe observar diferentes instancias: “la Carta, al establecer el referendo como mecanismo de reforma constitucional, no pretendió consagrar un procedimiento de democracia directa pura, sin controles judiciales, y que estuviera totalmente desvinculado de las instancias de representación” (C – 551 de 2003).
Así pues, el referendo tiene etapas y diferentes componentes: “La ley de referendo es entonces una ley convocante, que incorpora un proyecto de reforma constitucional, que debe ser sometido a consideración de la ciudadanía, y la expedición de la ley es uno de los pasos de la reforma constitucional. Se trata pues de una ley aprobada por el Congreso como legislador, no como titular del poder de reforma, pero orientada a que se reforme la Constitución por medio de la participación ciudadana directa al pueblo, como titular del poder de reforma” (Sentencia C – 551 de 2003 – Corte Constitucional). Es dicho paso el que está amenazado con la indagación preliminar, al prescindirse de la libertad de voto que deben tener los congresistas para tramitar la ley relativa al referendo.
En otras palabras, el derecho fundamental de los ciudadanos a presentar una solicitud de referendo no se consuma con la firma de apoyo a la iniciativa, sino que su observancia depende de que los diferentes órganos del Estado que tienen que ver con su trámite cumplan con la función que les está asignada por la Constitución y la ley en el marco de la democracia participativa. Tal procedimiento, si se ajusta a las normas que lo regulan, debería terminar en el voto que como derecho ejercen los ciudadanos en el referendo, no así, si no se cumplen los requisitos de las firmas, si libremente el congreso no aprueba la ley o si la Corte determina que es inconstitucional.
Empero, se violentaría el derecho a la participación política del 40.2 superior, si la Registraduría Nacional del Estado Civil se negara a realizar el conteo de las firmas, lo hiciera mal, no certificara las mismas o no llevara a cabo la votación de la iniciativa. También, ocurriría si el Congreso se negará a tramitar el referendo, habiéndose cumplido con el número de firmas exigido por la ley. O si se ejerce coacción sobre los parlamentarios, impidiéndoles a estos tramitar libremente la iniciativa, caso este último que se da con la apertura de indagación preliminar contra los 85 representantes a la Cámara que votaron favorablemente el proyecto de ley relativo al referendo. Igual sucedería si dicha coacción operara sobre la Organización Electoral o la Corte Constitucional, o sí el Gobierno Nacional se negara a expedir el decreto de convocatoria del referendo.
2. Derecho al debido proceso. Artículo 29 de la Constitución Política
El artículo 29 superior establece el derecho fundamental al debido proceso. Indica, entre otras cosas, que nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. Por otro lado, la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 consagró en el artículo 185 de la Carta que “Los congresistas serán inviolables por las opiniones y los votos que emitan en el ejercicio del cargo, sin perjuicio de las normas disciplinarias contenidas en el reglamento respectivo”. Se trata de una garantía indispensable en cualquier democracia para que el Congreso pueda funcionar de forma libre, ejerza adecuadamente la fiscalización sobre el ejecutivo, pueda desarrollar los debates de control político y se garantice la separación de poderes.
El derecho al debido proceso se vulnera cuando la Corte Suprema de Justicia pasa por alto la inviolabilidad de los congresistas por las opiniones y los votos, tal y como lo declaró la Corte Constitucional en Sentencia SU 047 de 1999. En ese caso, como respecto a la indagación preliminar a la que nos hemos referido en este memorial, la Corte Suprema de Justicia carece de competencia, de donde se deriva la violación al artículo 29 superior.
En esa oportunidad la Corte tuteló el derecho fundamental al debido proceso: “por cuanto la garantía institucional de la inviolabilidad (CP art. 85) priva, de manera absoluta, a la Corte Suprema de competencia para investigar como delitos los hechos inescindiblemente ligados a las opiniones y votos emitidos por la actora en las actuaciones adelantadas por la Cámara de Representantes contra el entonces Presidente de la República”.
Para comprender el alcance de la inviolabilidad y su relación con la violación al debido proceso de los congresistas indagados, es conveniente revisar algunos apartes de la citada sentencia:
“El fin de la irresponsabilidad de los congresistas es que los representantes del pueblo puedan emitir de la manera más libre sus votos y opiniones, sin temor a que éstos puedan ocasionar persecuciones judiciales o de otra índole, con lo cual se garantiza una plena libertad e independencia en la formación de la voluntad colectiva del parlamento o congreso. Así, sólo por medio de la figura de la inviolabilidad, es posible que se cumpla el mandato constitucional según el cual los senadores y representantes deben actuar "consultando la justicia y el bien común", y no movidos por el temor a eventuales represalias jurídicas. La irresponsabilidad de los congresistas es consustancial a la democracia constitucional ya que es la expresión necesaria de dos de sus principios esenciales: la separación de los poderes y la soberanía popular”.
Sobre las características de la inviolabilidad la Corte indicó:
“La finalidad de la inviolabilidad de los congresistas explica naturalmente sus características y alcances. En cuanto a sus rasgos esenciales, en primer término, la doctrina constitucional y la práctica jurisprudencial coinciden en señalar que esta prerrogativa es primariamente una garantía institucional en favor del Congreso y de la democracia, en vez de ser un privilegio personal del senador o del representante como tal. De otro lado, la inviolabilidad es perpetua, esto es, el parlamentario o congresista escapa a cualquier persecución judicial por sus votos y opiniones, incluso después de que ha cesado en sus funciones. En tercer término, la inviolabilidad genera una irresponsabilidad jurídica general. La doctrina y la jurisprudencia, tanto nacional como comparada, coinciden también en señalar los alcances o, si se quiere, el ámbito material, en donde opera esta institución, ya que es claro que ésta es (i) específica o exclusiva, pero al mismo tiempo es (ii) absoluta. La inviolabilidad es específica por cuanto la Constitución actual, como la anterior, precisan que esta garantía institucional cubre exclusivamente los votos y opiniones emitidos en ejercicio del cargo. También es absoluta, ya que sin excepción todos los votos y opiniones emitidos en el proceso de formación de la voluntad colectiva del Congreso quedan excluidos de responsabilidad jurídica”.
Las razones que justifican el carácter absoluto de la inviolabilidad de opiniones y votos de los congresistas, de acuerdo a la citada jurisprudencia son dos: “De un lado, el tenor literal del artículo 185, que no establece ninguna distinción en cuanto a las funciones de los congresistas, y que corresponde a la voluntad histórica de la Asamblea Constituyente; y, de otro lado, la finalidad misma de la inviolabilidad, la cual busca proteger la independencia general del Congreso, por lo cual es natural que esta prerrogativa se proyecte a todas las funciones desarrolladas por los miembros de las cámaras, sin que sea posible establecer diferencias entre ellas”.
El carácter absoluto que tiene la inviolabilidad no admite ninguna excepción respecto a los votos y opiniones que los congresistas emitan en su actividad legislativa en cuanto que todos quedan excluidos de responsabilidad jurídica, sobretodo si se trata de vicios de trámite que pueden ser impugnados ante la Corte Constitucional. Esto es más evidente en materia de referendos, pues son objeto, por parte de esa corporación, de control previo. Cuando hay un vicio en el trámite de una ley es la jurisdicción constitucional la que lo determina y no la justicia penal. Esa es precisamente la situación que se presenta respecto a la denuncia del representante Germán Navas Talero y el trámite del proyecto de ley relativo al referendo.
El denunciante señala que 85 congresistas cometieron el delito de prevaricato por haber votado el proyecto de ley sin el cumplimiento, según él, de requisitos, lo que, en sus palabras, significa que “la Cámara no tenía vocación para legislar en ese momento, debido a que la Registraduría no había concluido el proceso de revisión que le compete - y esta entidad es la que habilita a la Cámara para entrar a legislar…” y en que “no se había terminado el procedimiento previo de revisión de la Registraduría y del Consejo Electoral.
Por tanto, la Cámara no tenía aún vocación legislativa” (Entrevista en El Espectador – 16 de mayo de 2009). Tales afirmaciones apuntan a un posible vicio en el trámite, no una conducta que esté bajo la esfera de competencia de la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, una revisión de la ley 134 de 1994 y de la ley 5 de 1992 demuestra que la certificación de la Registraduría no es requisito para lo que el denunciante llama “vocación legislativa”.
Ni el artículo 24 de la ley estatutaria de mecanismos de participación ciudadana que trata sobre la certificación de la Registraduría, ni el 27 que ordena a la Organización Electoral certificar, “para todos los efectos legales, el cumplimiento de requisitos exigidos para la realización de los mecanismos de participación ciudadana, tienen el alcance de condicionar la “vocación legislativa” de las Cámaras. Adicionalmente, los derechos fundamentales solo pueden limitados por disposición expresa de una ley estatutaria o de una norma constitucional, más no por una interpretación extensiva o analógica que es la que se esgrime por el denunciante y aún, por el propio Registrador Nacional del Estado Civil.
Contrario sensu, el artículo 34 que trata sobre la “Convocatoria del Referendo” establece que expedidas “las certificaciones por la Registraduría del Estado Civil correspondiente, sobre el número de apoyos requerido, así como el fallo de la Corte Constitucional, el Gobierno Nacional, departamental, distrital, municipal o local correspondiente, convocará el referendo mediante decreto, en el término de ocho días, y adoptará las demás disposiciones necesarias para su ejecución”. Lo que significa que “las certificaciones” son un requisito indispensable para que el Gobierno Nacional pueda convocar al referendo mediante decreto, no así, para la aprobación de la ley relativa al referendo que debe aprobar, como un paso dentro de una reforma constitucional de origen popular, el Congreso de la República.
Vale la pena precisar que en realidad no son certificaciones, sino que se trata de una sola certificación referida al número de apoyos requerido. Esta es la única certificación a la que la ley confiere fuerza de requisito esencial para la continuidad del proceso democrático de referendo.
¿Cómo se explica entonces que se traigan de la nada supuestos requisitos que no aparecen en la ley y se pretenda utilizar de manera torva a la administración de justicia, para destruir un proceso de participación democrática, violentando así el derecho a la participación política de millones de colombianos?
La denuncia, evidencia el propósito político que persigue el representante: abortar el proceso democrático de referendo, coartando la libertad del voto de los parlamentarios. La prueba de ello es que los congresistas denunciados y cuya indagación ordenó un magistrado de la Corte Suprema de Justicia, fueron los mismos que votaron positivamente la aprobación de la ley.
Si al denunciante lo motivara realmente la omisión de un hipotético requisito y creyera que sin éste no se podía efectuar votación alguna, habría tenido que denunciar a la totalidad de los congresistas que participaron en la votación, sin importar el sentido del voto, esto es, debió incluir tanto a los que votaron por su aprobación, como en contra, evento que no se dio.
Tal conducta ratifica que lo que se busca con la denuncia es afectar la libertad del voto de los congresistas y hacer inviable el referendo. La apertura de indagación preliminar, careciendo para ello de competencia la Corte Suprema de Justicia, fortalece el objetivo político del representante, que vulnera no solo la inviolabilidad parlamentaria, sino el derecho a la participación política de quienes apoyamos con nuestra firma la solicitud de referendo, de acuerdo a los dispuesto en la ley 134 de 1994.
El sentido del voto no puede ser la razón para la actuación judicial contra uno o un grupo de congresistas. La Corte Constitucional en la sentencia SU 047 de 1999 lo afirmó categóricamente:
“Ahora bien, el análisis adelantado en la presente sentencia muestra que, debido a la inviolabilidad de los congresistas, la Corte Suprema carece, por expresa prohibición constitucional, y de manera absoluta, de competencia para investigar el sentido del voto emitido por la peticionaria en el juicio al Presidente Samper. Por ende, la indagación judicial por un eventual prevaricato de la peticionaria, y en general de cualquier congresista, en el momento de votar u opinar en ese juicio, configura una clara vía de hecho, por carencia absoluta de competencia del funcionario judicial para inquirir sobre el sentido de los votos y opiniones de los representantes del pueblo”.
Adicionalmente, la Corte ha destacado el carácter excepcional de la inviolabilidad parlamentaria: “Así, es indudable que la regla general en cualquier Estado de derecho (CP art. 1º) es la responsabilidad de todos los servidores públicos por el ejercicio de sus funciones (CP art. 6); sin embargo, no es lógico extraer de ese postulado la conclusión equivocada de que la inviolabilidad de los congresistas no puede cubrir conductas delictivas, por cuanto esa argumentación deja de lado un hecho elemental que la invalida, y es el siguiente: la inviolabilidad es precisamente una excepción a la regla general de la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares. En efecto, precisamente lo que pretende este mecanismo es que ni los jueces, ni las otras ramas del poder, puedan perseguir ciertos discursos o afirmaciones, que si hubieran sido pronunciados por un particular o por otro servidor público, podrían configurar delitos de injuria, calumnia, apología del delito o similares. Esa es precisamente la función de la figura, ya que, como dice Pizzorusso, “la irresponsabilidad por las opiniones y votos expresados se sustancia en una eximente en cuya virtud la acción realizada, aunque se corresponda con un supuesto delictivo (p ej, difamación, injuria, etc) no resulta punible o no es, para algunos, constitutiva de delito”1. Esto fue muy claro, además, en los debates en la Asamblea Constituyente, ya que la ponencia sobre el estatuto del congresista, claramente estableció que la inviolabilidad era “necesaria para evitar que los debates políticos se impidan mediante acciones penales por difamación y calumnia.2” Por consiguiente, afirmar que la inviolabilidad no cubre hechos delictivos implica desconocer el sentido mismo de la figura y equivale simplemente a ignorar el mandato perentorio establecido por el artículo 185 de la Carta, según el cual, "los congresistas son inviolables por las opiniones y los votos que emitan en el ejercicio del cargo", pues si tal disposición se refiriera a hechos lícitos, carecería de sentido y no podría evaluarse como una garantía. Sería como decir que a los congresistas no se les puede sancionar por hechos que no sean delictivos, lo que es predicable de cualquier persona.
Sin embargo, el hecho de que la inviolabilidad impida la configuración de conductas delictivas cuando un congresista emite un voto o una opinión en ejercicio de sus funciones no significa que los senadores y los representantes no puedan cometer otros delitos o incurrir en otras responsabilidades en el desempeño de su cargo. En efecto, como ya se señaló, si la actuación del congresista es en ejercicio del cargo pero no consiste en la emisión de un voto o de una opinión, entonces su conducta cae bajo la órbita del derecho común. La peticionaria se equivoca entonces cuando sostiene que la inviolabilidad implica que los congresistas no pueden cometer nunca delitos en ejercicio de sus funciones. Es obvio que pueden hacerlo, ya que la Constitución no ha consagrado una irresponsabilidad total del parlamentario sino una inviolabilidad absoluta pero específica. Es absoluta pues protege todos los votos y opiniones del congresista en ejercicio de sus funciones, pero es específica, ya que no impide el establecimiento de responsabilidades, incluso penales, por las otras actuaciones de los parlamentarios en desarrollo de sus funciones.
1 Alessandro Pizzorusso. Lecciones de derecho constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales: 1984, Tomo I, p 279 2 Informe- Ponencia sobre “Estatuto del Congresista” en Gaceta Constitucional. No 51, pag 27. Por ende, no existe contradicción sino perfecta complementariedad entre los artículos 183, 185, 186 y 235 de la Carta, que deben entonces ser interpretados de manera sistemática, y no en forma aislada. Así, si un parlamentario emite un voto o una opinión en ejercicio de sus funciones, entonces su comportamiento es inviolable. Pero sus otras conductas pueden ser sancionadas, si así lo ameritan. Por ende, es obvio que si un senador o un representante aprovechan su función para destinar indebidamente fondos, o traficar influencias, entonces pueden perder la investidura e incluso responder penalmente, sin que puedan invocar en su favor la inviolabilidad de sus votos y opiniones. Igualmente, la violación del régimen de conflicto de intereses tampoco queda excusada por la inviolabilidad, ya que el conflicto de intereses se configura por el solo hecho de intervenir, sin informar, en asuntos en los cuales el parlamentario se encuentra inhabilitado por situaciones específicas, pero esta falta no tiene nada que ver con el contenido mismo de la opinión o del voto que haya emitido ese congresista, los cuales siguen amparados por la inviolabilidad.
Respecto a la relación entre debido proceso y vulneración de la inviolabilidad parlamentaria por razón de votos y opiniones emitidos en la actividad legislativa, dedica la Corte Constitucional el punto 17 y 34 de la sentencia: “El estudio precedente muestra que si bien la Sala de Casación Penal puede juzgar los delitos cometidos por los congresistas, sin embargo carece de competencia para investigar los votos y opiniones que los senadores y representantes hayan emitido en ejercicio de sus funciones, por cuanto éstos son inviolables. Ahora bien, conforme a las pruebas incorporadas al presente expediente, la Corte Suprema vinculó por medio de indagatoria a todos los representantes que votaron en favor de la preclusión del juicio contra el Presidente Samper, mientras que se abstuvo de abrir investigación formal contra aquéllos que consideraron que se debía dictar resolución de acusación contra el Presidente. Una conclusión obvia surge: el fundamento primario del llamado a indagatoria realizado por la Corte Suprema fue el sentido del voto emitido por los congresistas, y no otras conductas, puesto que todos los que estuvieron en favor de la preclusión fueron vinculados al proceso penal, y únicamente ellos. La razón: los representantes habrían cometido un eventual prevaricato al precluir el proceso contra el Presidente”.
Sucede una situación similar en el caso que se estudia. La Corte abre indagación preliminar contra los 85 congresistas que votaron favorablemente el proyecto de ley de referendo dejando al margen a quienes lo votaron negativamente. Es evidente que tanto en la denuncia como en la actuación del magistrado Jorge Luis Quintero Milanes hubo una discriminación atendiendo el sentido del voto de los congresistas y no la supuesta omisión de requisitos que señala el denunciante.
Aún vulnerando la inviolabilidad parlamentaria y desconociendo el debido proceso, si la actuación del magistrado hubiese atendido la supuesta omisión, debió ordenar la apertura de indagación preliminar contra todos los congresistas que participaron en la votación, sin importar el sentido que haya tenido su voto.
La falta de competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se traduce en la violación al debido proceso de los 85 congresistas indagados. En el punto 34 de la sentencia citada, el Tribunal Constitucional afirma: “El desconocimiento de la inviolabilidad parlamentaria en una investigación judicial es obviamente tutelable. Así, es cierto que, como ya se señaló en esta sentencia, la inviolabilidad no fue creada para favorecer a la persona del representante o del senador, por lo que no es en sí misma un derecho constitucional de la persona sino una garantía institucional en favor del Congreso. Sin embargo, esa garantía confiere una inmunidad al congresista, en virtud de la cual los votos u opiniones emitidos en ejercicio de sus funciones no pueden ser cuestionados por los jueces, que carecen entonces toda competencia para investigarlos, y más aún, para sancionarlos. De la inviolabilidad parlamentaria derivan entonces, como bien lo han señalado la doctrina y la jurisprudencia comparadas, una serie de “derechos reflejos”, por cuanto la libertad colectiva del Congreso se realiza amparando la libertad individual de los congresistas
3. Por ello, en derecho comparado, la doctrina y la jurisprudencia tienen bien establecido que el desconocimiento de esos derechos subjetivos, que emanan de las prerrogativas parlamentarias, son amparables por la justicia constitucional
4. Y es que no podía ser de otra forma por cuanto estos derechos reflejos se proyectan en el debido proceso, especialmente en el ámbito penal, ya que toda persona tiene derecho a ser juzgada por un tribunal competente y únicamente por conductas que sean delictivas (CP art. 29). Ahora bien, como ya se señaló, la Corte Suprema o cualquier juez carece de competencia para investigar los votos y opiniones de los congresistas emitidos en ejercicio de sus funciones, por lo cual desconoce el debido proceso que esa corporación judicial adelante indagaciones penales fundadas precisamente en la orientación de un voto parlamentario, tal y como se ha hecho en contra de la peticionaria. De otro lado, independientemente de los debates doctrinarios que ha podido suscitar la figura de la inviolabilidad5, esta garantía implica que ciertas conductas que podrían ser delictivas si son cometidas por un 3 Ver, entre otros, A Fernández-Miranda. "Inviolabilidad parlamentaria" en VV.AA. Enciclopedia Jurídica
Básica. Madrid: Civitas, 1995..
4 En Argentina, ver Humberto Quiroga Lavié. Derecho constitucional. Buenos Aires, Depalma 1993, p 764. En Estados Unidos, ver el caso United States v Johnson, 383 U.S. 169 (1966), en donde la Corte Suprema amparó constitucionalmente a un representante que había sido condenado penalmente, pues ese tribunal consideró que los cargos se habían basado en gran parte en el sentido de unos discursos hechos por ese congresista, con lo cual se había desconocido la inviolabilidad de sus opiniones.
5 Así, según algunos teóricos se trata de una causal de justificación de origen constitucional, para otros de una situación que genera una suerte de inimputablidad, mientras que otro sector doctrinal considera que se trata de una causal persona y funcional de exclusión de la eficacia de la ley particular o por otro servidor público, no lo son en caso de ser realizadas por un congresista en desarrollo de sus funciones. Esto significa que, por expreso mandato constitucional, en esos eventos esas conductas no son hechos punibles, por lo cual, si un juez intenta sancionar al congresista, desconoce el principio según el cual una persona sólo puede ser penada por conductas definidas como delitos por el ordenamiento mismo”.
La prohibición de investigar a los congresistas en razón de sus de sus votos es absoluta. Los jueces carecen de cualquier competencia para investigar a los congresistas por los votos que emitan en su actividad legislativa. La orden de apertura de indagación preliminar contra los 85 parlamentarios es precisamente el inicio de una investigación proscrita de forma absoluta por la Constitución Política y reconocida así por la Corte Constitucional. La actuación del magistrado que ordenó la indagación rebasa todos los límites legales y constitucionales, erigiéndose en una vía de hecho, contra la cual procede la acción de tutela.
Si bien es cierto que la etapa de indagación preliminar no se considera como una investigación formal, pues se trata de verificar si se ha violado la ley penal o de identificar a los autores responsables del presunto hecho delictivo, en estricto sentido y obedeciendo a la lógica de la estructura del proceso penal, constituye la primera etapa de un trámite de investigación, pues sería la base sobre la cual se ordenaría la apertura del proceso judicial. Para el caso que nos ocupa, al rompe, el magistrado investigador debió desechar de plano tal hipótesis, por la evidente, palmaria y grosera falta de competencia.
Obviar la inviolabilidad del voto de los parlamentarios con ocasión del trámite del proyecto de ley mencionado, tiene una conexión directa con mi derecho fundamental a la participación política, en la medida que fue en ejercicio de ese derecho y en el de millones de colombianos, que se puso en marcha un mecanismo de participación democrática que tiene etapas diversas, ligadas unas con otras, y que no se pueden separar sin que esto haga fracasar la iniciativa ciudadana de referendo y con ello hacer nugatorio el derecho consagrado en numeral 2 del artículo 40 superior.
Finalmente, no sobra advertir que el Código Penal en el artículo 413 al tipificar el delito de prevaricato, lo circunscribe a la emisión de resoluciones, dictámenes o conceptos contrarios a la ley y, para el caso que nos ocupa, no comprende las actuaciones de los parlamentarios referidas al ejercicio del voto.
El denunciante, el magistrado Quintero Milanes y cualquiera que estudie y analice el tipo penal, sin un mayor esfuerzo de comprensión, puede concluir de manera ineluctable la materialización del concepto de atipicidad de la conducta, pues un voto es un concepto jurídico concreto, distinto a los enumerados en el artículo 413 de la ley 599 de 2000.
En el caso que se examina era imperativo que el funcionario judicial ordenara el archivo de la denuncia formulada y no desgastara a la justicia abriendo una investigación preliminar que no va a conducir a ninguna parte y que de proseguirse atenta contra el principio de una pronta y cumplida justicia, además de vulnerar los derechos fundamentales, no solamente de los congresistas, sino de los ciudadanos que de manera libre apoyaron la iniciativa de referendo.
¿En qué consiste la limitación a la libertad del voto de los congresistas? En el amedrentamiento que implica la indagación preliminar. Así no sea una apertura formal de proceso judicial, si es un paso en esa vía, en una coyuntura política en la que aparece ante la opinión pública, enfrentados el Gobierno Nacional y la Corte Suprema de Justicia, tal y como se registra cotidianamente en los medios de comunicación. La preocupación es lógica si se recuerda que en ese ambiente de pugnacidad, la indagación se refiere a un proyecto presentado por ciudadanos que pretenden permitir una nueva reelección del presidente Álvaro Uribe.
En estas circunstancias, es lógico que los parlamentarios que deseen votar libremente de forma positiva la ley de referendo se abstengan de hacerlo por temor a consecuencias penales, mucho más, cuando la indagación preliminar violenta la inviolabilidad del voto de la que gozan por mandato superior los integrantes de las cámaras legislativas.
V. PRUEBAS
Solicito se decreten, practiquen y tengan como prueba los siguientes documentos:
- Sentencia SU 047 de 1999 de la Corte Constitucional.
- Se oficie a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, magistrado Jorge Luis Quintero Minalanes, para que se allegue copia de la denuncia formulada del representante Germán Navas Taleros contra 85 representantes a la cámara. Y las demás actuaciones surtidas en el expediente No. 31082.
VI. NOTIFICACIONES
El presidente de la Sala de Casación Penal y al magistrado Jorge Luis Quintero Milanes pueden notificarse en las oficinas de la Corte Suprema de Justicia en el edificio del Palacio de Justicia ubicado en la Carrera 7 con Calle 11 de Bogotá D. C.
El suscrito recibe las notificaciones personales en la dirección…………………………………………………………………………………………………………………………………………..
Atentamente,
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C. C. No. ________________ de ____________________.
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